Trzy przesłanki do śmierci

IMAGO: Wyobraźmy sobie, że obecnie obowiązująca Ustawa o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach przerywania ciąży trafia do Trybunału Konstytucyjnego. Jak Pan Profesor oceniłby konstytucyjność tej ustawy, gdyby wniesiono o zbadanie jej zgodności z Konstytucją. Pytam przede wszystkim o art. 4a ustawy, w którym zamieszczono katalog przesłanek dotyczących przerwania ciąży.

Prof. Andrzej Zoll: Na pewno dzisiaj sytuacja jest inna niż w 1997 roku, kiedy orzekaliśmy o zgodności ustawy z przepisami konstytucyjnymi – obowiązywała jeszcze wtedy Konstytucja z 1952 roku, która później była oczywiście znowelizowana. Pojawiają się liczne nieporozumienia dotyczące tego zagadnienia, dlatego należy podkreślić, że Trybunał wypowiadał się tylko – jeżeli chodzi o problem ochrony życia poczętego – na temat przesłanki społecznej. Dlatego to podkreślam, ponieważ pojawiły się głosy w literaturze, a nawet w opiniach dla Sejmu, wedle których inne przesłanki uzyskały akceptację ze strony Trybunału. To nie jest prawda. Trybunał nie wypowiadał się na temat innych przesłanek, ponieważ wniosek dotyczył tylko tak zwanej przesłanki społecznej, a Trybunał nie mógł z urzędu zająć się pozostałymi. Odnosząc się do pytania dotyczącego oceny ustawy z perspektywy Konstytucji z 1997 roku, chciałbym zaznaczyć, że mam poważne zastrzeżenia do tej regulacji, która obowiązuje. Nie chodzi mi o problem karalności, tylko problem oceny – z punktu widzenia prawnego – sytuacji, która jest uregulowana. Omówmy po kolei poszczególne przesłanki.

Przesłanka pierwsza dotyczy konfliktu między życiem dziecka a życiem lub zdrowiem matki. Co do pierwszej kwestii, to znaczy konfliktu życia matki i życia dziecka, to mamy tutaj do czynienia z klasyczną sytuacją stanu wyższej konieczności. Tę sprawę stosunkowo łatwo jest wtedy rozwiązać. Jest to absolutnie decyzja kobiety, która musi zdecydować w dramatycznej sytuacji, czy chce chronić swoje życie, czy narażając je, chronić ciążę. Natomiast nie jest dobre, z punktu widzenia konstytucyjnego, określenie drugiej części przesłanki pierwszej, mianowicie dotyczące zagrożenia zdrowia matki. To zbyt ogólne sformułowanie. Przypomnę, że w poprzednim stanie prawnym mowa była o poważnym zagrożeniu zdrowia matki. Nie powinno tu chodzić tylko o, na przykład, złe samopoczucie. Ustawa powinna wyraźnie podkreślić, że chodzi o sytuację, gdy zagrożenie dotyczy pewnego elementu istotnego dla zdrowia matki, łączącego się też przecież często z zagrożeniem życia. Pojawia się wtedy dramatyczny wybór. Ta matka może mieć jeszcze inne dzieci. Jest to bez wątpienia bardzo trudne dla uregulowania prawnego, inaczej też trzeba na to patrzeć z punktu widzenia ocen etycznych.

Innej ocenie należy poddać tak zwaną przesłankę eugeniczną. Muszę przyznać, że nigdy tej przesłanki nie rozumiałem. Jak może być powodem do przerwania ciąży, czyli do zabicia dziecka nienarodzonego, jego ciężka nieuleczalna choroba albo wada rozwojowa, której nie da się usunąć. Mamy tu do czynienia z klasyczną eugeniką. Widzę tu pewne zasadnicze wątpliwości.

Trzeba na to spojrzeć w szerszym kontekście, w którym pojawiają się także roszczenia cywilnoprawne związane z tak zwanym złym urodzeniem…

Tak, oczywiście, ta przesłanka ma jeszcze inne konsekwencje. Z punktu widzenia ochrony życia na pewno jest wadliwa. Rozumiem dramat kobiety, ale to jest kwestia, którą należy rozpatrywać na innej płaszczyźnie – pomocy należnej matce, kiedy dowiaduje się ona, że jej dziecko jest dzieckiem chorym, obciążonym taką czy inną wadą. Nie uzasadnia to jednak przerwania ciąży, a raczej uruchomienie systemu zapewniającego osłonę psychologiczną i materialną, adresowanego do kobiety i jej rodziny.

Podobny problem mamy z ciążą powstałą w wyniku przestępstwa. Tu trzeba też pamiętać, że jest to olbrzymi dramat kobiety, która została nie tylko pokrzywdzona przestępstwem przeciwko jej wolności seksualnej, ale jest jeszcze w wyniku tego przestępstwa w ciąży. Mamy tutaj do czynienia z przesłanką, która stoi w kolizji z ochroną życia człowieka. Znów można mówić o dramacie tej kobiety i możliwości zminimalizowania jego konsekwencji poprzez uruchomienie systemu wsparcia dla tej matki. W pewnym stopniu odpowiedzialność ponosi państwo, bowiem nie uchroniło tej dziewczyny przed gwałtem.

Przesłanki te są w konflikcie z przepisami konstytucyjnymi.

Przede wszystkim te dwie ostatnie?

Tak. W przypadku zagrożenia życia, moim zdaniem, nie ma wątpliwości, że nie można mówić o niezgodności z Konstytucją. Problem jest, jak już wcześniej wskazałem, z określeniem przesłanki zagrożenia dla zdrowia, która jest opisana zbyt ogólnie. Jeżeli by dookreślono, że chodzi o poważne zagrożenie dla zdrowia matki, to również nie miałbym wątpliwości, że jest ona zgodna z Konstytucją.

Chciałbym być dobrze zrozumiany. Teraz pojawia się pytanie co z tym fantem można zrobić. Nie można o tym nie dyskutować, jednak trzeba w podejmowaniu debaty uwzględniać również sytuację polityczną. Poruszanie tego problemu, jak to zrobiono w projekcie obywatelskim – nawiasem mówiąc nie jest on dobrze napisany od strony legislacyjnej – wywołuje reakcje z drugiej strony. Obawiam się, że ewentualna koalicja z SLD mogłaby doprowadzić do uchwalenia projektu szeroko otwierającego możliwość przerywania ciąży. Wtedy mamy dramat. Rozumiem tych, którzy mówią o pewnym konsensusie, chociaż nie wiem, czy to słowo jest dobre w tym kontekście. W sprawach życia nie bardzo widzę możliwości konsensusu, niemniej bez wątpienia po wyroku Trybunału nastąpiła pewna stabilizacja. Nie mamy przecież nakazu aborcji, pewne decyzje zostały zostawione tylko sumieniom poszczególnych ludzi. Prawem nie da się wszystkiego uregulować.

Czy z obecnie obowiązującego prawa da się wywieść prawo do przerywania ciąży, co wydaje się wynikać z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (wyroki w sprawie Tysiąc i RR)? Czy – w konsekwencji – kobieta może skutecznie kierować roszczenie do lekarza, szpitala, państwa o przeprowadzenie aborcji? Czy też raczej przesłanki z art. 4a ustawy mają charakter okoliczności wyłączających karalność aborcji, nadal pozostawiając ją bezprawną?

Wyrok w sprawie Tysiąc wcale nie mówił o prawie do aborcji. Formułował co innego: prawo do zaskarżenia, do odwołania się od decyzji lekarza, który odmawia dokonania aborcji, czyli chodziło tu o pewne sprawy proceduralne. Z tego powodu Trybunał w Strasburgu powiedział, że polski ustawodawstwo jest wadliwe w tym względzie, wskazując, że skoro w ustawie są podane przesłanki, na podstawie których w pewnych sytuacjach można przeprowadzić aborcję, a raczej poprawnie mówiąc, że w tych sytuacjach aborcja jest dopuszczalna – to jest jednak co innego, a te akcenty są bardzo ważne – to musi być przewidziana jakaś procedura w sytuacji, jeżeli kobieta spotkałaby się z odmową. Natomiast nigdzie nie zostało sformułowane przez Europejski Trybunał Praw Człowieka, nie tylko w sprawie Tysiąc, ale w innych też – Trybunał jest tutaj bardzo ostrożny – prawo podmiotowe do przeprowadzania aborcji. Jako profesor prawa karnego patrzę na te przepisy jako na usuwające karalność zachowania.

Czyli aborcja dokonana na podstawie przesłanek ustawowych pozostaje bezprawna?

Moim zdaniem tak. Są to zachowania naruszające prawnie chronione dobro. Tylko z pewnych politycznych względów i może też innych, nie traktuje się tego zachowania jako przestępstwa, nie wprowadza się karalności. Odwołam się tutaj do orzeczenia niemieckiego Federalnego Trybunału Konstytucyjnego, który analizując art. 218 niemieckiego kodeksu karnego stwierdził, że mamy do czynienia z zachowaniem bezprawnym, ale niekaralnym. I to jest chyba właściwe spojrzenie. Otóż, mamy tutaj do czynienia z naruszeniem normy chroniącej życie, ale z uwagi na pewną sytuację społeczną ustawodawca nie decyduje się na karanie. Proszę zwrócić uwagę, że decyzja o karalności takich zachowań, uruchomieniu całego aparatu wymiaru sprawiedliwości jest decyzją stricte polityczną. Ustawodawca na to się nie zdecydował. Pojawia się natomiast inny problem. Czy taka rezygnacja z ochrony życia za pomocą prawa karnego nie może być uznana za sprzeczną z Konstytucją? Trybunał w orzeczeniu z 1997 roku takie stanowisko zajął. Stwierdzono, że ochrona życia wymaga uruchomienia tak restrykcyjnego instrumentarium, jakim jest prawo karne.

W takim razie, czy można powiedzieć, że Konstytucja jest źródłem wiedzy o podstawowych dobrach chronionych, przez co stanowi też zespół dyrektyw dla ustawodawcy karnego, dotyczący wskazania dóbr, które powinien chronić?

Tak.

Jeżeli zatem przerwanie ciąży jest bezprawne w całej rozciągłości, a tylko w niektórych wypadkach niekaralne…

Czy w całej rozciągłości? Można jednak tak powiedzieć, ponieważ my karniści mówimy, że stan wyższej konieczności, który odnosimy do stanu faktycznego zagrożenia życia matki, wyłącza winę, a nie bezprawność. Nie wchodząc w te dogmatyczne kwestie, wydaje mi się, że mamy tutaj do czynienia z naruszeniem normy sankcjonowanej, tej, która chroni życie.

Czy możliwe jest zatem skorzystanie z instytucji obrony koniecznej, nawet w sytuacji, kiedy karalność jest wyłączana ustawowo?

Tak, ten problem tutaj też powstaje. On by też wymagał jakiegoś odniesienia, regulacji. Tej sprawy nie można załatwić tylko przez uchylenie kilku przepisów. To, co mi nie odpowiada w projekcie obywatelskim, to uchylenie wyłącznie przepisów z ustawy o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach przerywania ciąży, bez wprowadzenia zmian do przepisów prawa karnego, których projektodawcy nie zauważają. Tak nie można budować prawa. Ma Pan rację, że tutaj powstaje problem, czy na przykład ojcu przysługuje prawo do obrony…

…którego przecież nikt nie pyta o zdanie…

Tak, ojca się zupełnie pomija. Mówimy o prawie do macierzyństwa, z tym, że prawo do macierzyństwa nie może oznaczać prawa do decydowania, czy kobieta urodzi w momencie, kiedy już jest matką, bo dziecko już jest. Bezsporne jest przecież, że dziecko poczęte jest człowiekiem. Co do tej kwestii mamy już chyba dyskusję za sobą. Teraz trzeba wyciągnąć z niej odpowiednie konsekwencje.

Czy zdaniem Pana Profesora antykoncepcja postkoitalna powinna być kwalifikowana jako środek wczesnoaborcyjny?

To jest niezwykle trudny problem, w którym momencie mamy do czynienia z ochroną życia człowieka. Powstaje on też w przypadku in vitro. Wydaje mi się, że w momencie, kiedy zapłodniona zostaje komórka jajowa i powstaje odrębny – również z punktu widzenia kodu genetycznego – organizm, mamy już do czynienia z człowiekiem. Wobec tego wszelkie środki, które prowadzą do tego, że blokujemy możliwość rozwoju tego człowieka, należy uznawać za przerwania ciąży. Powstaje tutaj oczywiście jeszcze inne pytanie. Czy prawo ma możliwość nie dopuszczenia tego typu środków do dystrybucji? Czy jest skuteczne, czy nie? Patrząc jeszcze na problem z punktu widzenia kobiety zażywającej te środki, jestem zdecydowanym zwolennikiem poglądu, że kobieta nie powinna odpowiadać za przerwania ciąży w żadnym wypadku. Ona też jest w jakiś sposób ofiarą. Bez wątpienia należy doprowadzić do zakazu dystrybucji antykoncepcji postkoitalnej.

Liczne problemy interpretacyjne wiążą się także z tak zwaną przesłanką kryminologiczną. Czy mógłby Pan Profesor wyjaśnić czytelnikom na czym ona polega? Jak w tym kontekście należy oceniać możliwość przerwania ciąży powstałej w wyniku współżycia osób poniżej 15. roku życia? Czy popełniają oni czyn zabroniony?

Jeśli obie współżyjące osoby mają poniżej 15. roku życia, to mamy do czynienia z czynem zabronionym. Współżycie z osobą poniżej 15 lat przez każdego – ustawodawca nie ogranicza tutaj podmiotu, nie tworzy tak zwanego przestępstwa indywidualnego – wypełnia znamiona art. 200 Kodeksu karnego. Ten czyn zabroniony może zatem popełnić osoba nieletnia, która nie będzie ponosiła odpowiedzialności karnej. Nie popełnia przestępstwa w ścisłym tego słowa znaczeniu, popełnia czyn zabroniony. Oczywiście, z punktu widzenia przesłanki kryminologicznej, to wymaga pewnej interpretacji, ale trzeba powiedzieć, że ta przesłanka obejmuje takie przypadki, bowiem znamiona z art. 200 Kodeksu karnego zostały zrealizowane, tyle że sprawca tego współżycia nie będzie ponosił odpowiedzialności karnej. Jeżeli to było dobrowolne współżycie tych dzieci, to ta dziewczyna też popełniła czyn zabroniony.

Kiedy analizuję uzasadnienie do wyroku Trybunału Konstytucyjnego, sygn. K 26/96, zastanawiam się, gdzie jest granica, której przekroczenie usprawiedliwi odwołanie się wprost do prawa naturalnego w celu usprawiedliwienia bądź uchylenia konkretnych praw. Wydawać się bowiem może, że niektóre próby oparcia się na literze prawa pozytywnego są nieco karkołomne. Ilekroć wracam do tego uzasadnienia i przywoływanej w nim zasady demokratycznego państwa prawnego, zastanawiam się na ile to nie był jedynie argument pozytywistyczny do założonej wcześniej i wynikającej z prawa naturalnego tezy o ochronie życia na każdym jego etapie.

Nie lekceważyłbym prawa naturalnego. Myślę, że taki radykalny pozytywizm, który uznaje za obowiązującą normę tylko to, co ustawodawca powiedział, jest dzisiaj w odwrocie. Na gruncie obecnie obowiązującej Konstytucji mamy bardzo mocne zakorzenienie w prawie naturalnym. Jeżeli weźmiemy art. 30, z wymienioną w nim przyrodzoną i niezbywalną godnością człowieka jako źródłem wolności i praw, to jest nawiązanie wprost do normy stojącej ponad porządkiem pozytywnym. W wyroku K 26/96 wskazano, że nie można mówić o godności człowieka, jeżeli jednocześnie nie chroni się jego życia. Jeżeli nie szanujemy życia, to tym samym godność przestaje być aktualna. To był jakiś punkt wyjścia. Proszę tylko pamiętać, że wyrok wprawdzie był wydawany, kiedy była już uchwalona nowa Konstytucja, znane już były nawet wyniki referendum, ale jej przepisy jeszcze nie obowiązywały. Oczywiście znaliśmy jej treść, ale nie mogliśmy orzekać na jej podstawie. W przepisach konstytucyjnych z 1952 rroku o życiu nie było nawet słowa. Jako wzorzec konstytucyjny wybraliśmy – Trybunał bowiem musi opierać się na wzorcach konstytucyjnych – demokratyczne państwo prawne. Musieliśmy sobie odpowiedzieć na pytanie, czy te przepisy są zgodne z zasadą demokratycznego państwa prawnego. W szczególności zwróciliśmy uwagę na jeden przepis, akurat nie przesłankę społeczną, tylko inny przepis tej ustawy, która w 1996 roku znowelizowała ustawę o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach przerywania ciąży, a mianowicie art. 1, z którego wynikała reguła, że o życiu może decydować ustawodawca zwykły: w zakresie określonym przez ustawę miało być chronione życie. To było dla nas bulwersujące. Granice ochrony życia ludzkiego nie mogą być regulowane przez ustawodawcę. To jest wartość przyrodzona. Ja mam prawo do ochrony życia w momencie, kiedy stałem się człowiekiem, czyli od momentu zapłodnienia komórki jajowej jestem podmiotem tego podstawowego prawa, a w stosunku do państwa mam roszczenie o jego ochronę.

Z problematyką przerywania ciąży wiąże się bezpośrednio problem klauzuli sumienia. Czy obecnie obowiązująca regulacja ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty chroni dostatecznie lekarzy, dla których uczestnictwo w aborcji jest sprzeczne z sumieniem? Czy klauzulą sumienia należałoby objąć także farmaceutów?

Obecnie obowiązujący stan prawny w tym zakresie oceniam negatywnie. Proszę zwrócić uwagę, że w ustawie o zawodach lekarza i lekarza dentysty klauzula sumienia jest ujęta w ten sposób, że nie działa, jeżeli zostaną spełnione przesłanki art. 30 tej ustawy, to znaczy jeżeli sytuacja wymaga natychmiastowej pomocy lekarskiej – tu nie ma wątpliwości – albo w innych przypadkach niecierpiących zwłoki, gdzie właśnie powstaje problem z aborcją. Na gruncie ustawy lekarskiej można dojść do wniosku, że decyzja lekarza, czy przerwać ciążę, czy też odesłać ją do innego lekarza, mieści się w tym ograniczeniu klauzuli sumienia. I to jest dla mnie nieporozumienie. Klauzula sumienia powinna jednak być ograniczona wyłącznie sytuacją, kiedy nagła pomoc jest konieczna. Można posłużyć się przykładem ciąży pozamacicznej, kiedy przywożą do szpitala kobietę z krwotokiem. Lekarz, który odmówiłby zabiegu w takiej sytuacji, naraziłby się na odpowiedzialność karną. Przepisy o klauzuli sumienia moim zdaniem powinny być zmienione.

Czy jest Pan Profesor także zwolennikiem wprowadzenia klauzuli sumienia dla farmaceutów?

Myślę, że taka klauzula jest, tylko gdzie indziej. Przecież w Polsce obowiązuje Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych. W art. 18 tego Paktu mówi się, że nikogo nie można zmusić do działań, które by były sprzeczne z jego sumieniem. Pakt ten obowiązuje bezpośrednio, ma pierwszeństwo przed ustawą. Z Paktu można wyprowadzić normę, która daje dobrą ochronę sumienia.

Prof. Andrzej Zoll – profesor prawa karnego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego, kierownik Katedry Prawa Karnego, autor wielu publikacji naukowych, komentarzy, monografii oraz artykułów. Jest jednym z najwybitniejszych specjalistów w dziedzinie prawa karnego w Polsce. Pełnił funkcje Prezesa Trybunału Konstytucyjnego i Rzecznika Praw Obywatelskich.

Rozmawiał Krzysztof Szczucki

Źródło: IMAGO – Czasopismo Fundacji Pro Humana Vita, nr 4/2011, umieszczono w serwisie za zgodą redakcji „Imago”